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Erprobung als Voraussetzung für Ernennung zum Vorsitzenden Richter

Bei den Richtern spielt die sog. Erprobung bei einem Obergericht (oder ggf. in einer alternativen Verwendung) bei einer Beförderung u.U. eine maßgebliche Rolle, obwohl die Erprobung oft schon Jahre zurück liegt. Ähnliche Regelungen gibt es teils auch bei den Staatsanwaltschaften, so weit die Beförderung zum Oberstaatsanwalt angestrebt wird.
Wir sehen das kritisch, und zwar schon deshalb, weil oft zehn und mehr Jahre zurückliegende Leistungsbewertungen kaum noch aktuell genannt werden können.
Insbesondere meinen wir auch - wie der Kläger im nachfolgenden Fall, der allerdings erfolglos blieb -, dass die Notwendigkeit der Erprobung gesetzlich geregelt sein sollte.

In diesem Fall spielt ein Richterwahlausschuss eine Rolle - solche Ausschüsse gibt es nicht in allen Bundesländern.

Verwaltungsgericht Potsdam, Urteil vom 03.12.19 - 11 K 6368/17 -

Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand
1
Der Kläger wendet sich gegen die Nichtberücksichtigung in einem Stellenbesetzungsverfahren.
2
Der Kläger war Bewerber um eine Stelle als Vorsitzender Richter. In dem Besetzungsbericht vom 26.10.16 führte der Präsident aus:
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„Unabhängig davon scheitert die Bewerbung von um ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 aber auch daran, dass er weder obergerichtlich erprobt ist noch andere Tätigkeiten als einer Erprobung gleichwertig anerkannt worden sind. Insofern wird auf die Vorbemerkung unter V.1. verwiesen.“
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In der in Bezug genommenen Vorbemerkung wird der Inhalt von Abschnitt III der Gemeinsamen Allgemeinen Verfügung über die Anforderungen für die Eingangs- und Beförderungsämter im richterlichen und staatsanwaltlichen Dienst (AnforderungsAV) vom 26.11.07 (JMBl. S. 180) wiedergegeben.
5
Im Vorschlag des Ministers der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz an den Richterwahlausschuss vom 16.11.16 wurde der Kläger auch deswegen nicht zur Wahl vorgeschlagen, weil er weder obergerichtlich erprobt sei noch andere Tätigkeiten als einer Erprobung gleichwertig anerkannt worden seien.
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Der Kläger legte mit Schreiben vom 31.01.17 gegen die im Besetzungsbericht des Präsidenten des „sinngemäß gemachte Aussage“, dass seine Bewerbung daran scheitere, dass er weder „erprobt noch ersatzerprobt worden sei“ Widerspruch ein und beantragte, die Abgabe einer Erklärung, wonach die monierte Aussage in zukünftigen Besetzungsverfahren nicht mehr abgegeben werde.
7
Zum einen sei das Erprobungserfordernis lediglich auf allgemeine Verfügungen gestützt und damit rechtlich bereits unbeachtlich. Allein der Gesetzgeber sei berufen, die inhaltlichen Voraussetzungen unter denen jemand zum Vorsitzenden Richter am ernannt werden kann, zu regeln. Außerdem stehe das Erprobungserfordernis nach der ErprobungsAV seiner Beförderung nicht entgegen. Zwar sehe die ErprobungsAV in Einzelfällen Erprobungen vor, etwa in Abschnitt A Nr. 5 Satz 2 für Vorsitzende Richter am L... und in Abschnitt A 4 für Gerichtsvorstände. Eine generelle Erprobung sei jedoch nicht vorgesehen, auch nicht in Abschnitt A Nr. 1 Satz 1 ErprobungsAV, wonach die allgemeine Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 durch eine regelmäßig neunmonatige Erprobung in einem Spruchkörper eines oberen L... festgestellt werde. Daraus folge nicht die eindeutige Aussage, dass der Beförderung zwingend eine erfolgreiche Bewerbung (gemeint wohl: Erprobung) vorauszugehen habe.
8
Mit Widerspruchsbescheid vom 14.11.17, dem Kläger zugestellt am 17.11.17, wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Für den Widerspruch sei das MdJEV zuständig gewesen, da es sich nicht um eine Maßnahme der Dienstaufsicht handele. Der Widerspruch sei aber auch unbegründet, da entgegen der Ansicht des Klägers aus der ErprobungsAV folge, dass eine Erprobung oder eine Ersatzerprobung stets erfolgen müssten. Dies in einer Verwaltungsvorschrift zu regeln, sei auch von der Rechtsprechung als rechtmäßig anerkannt. Die in Rede stehenden Regelungen entsprächen daneben der allgemeinen Verwaltungspraxis.
9
Der Kläger hat am Montag, den 18.12.17 Klage erhoben. In der Sache sei Streitgegenstand die Herausnahme seiner Bewerbung aus dem Bewerbungsverfahren, was eine ihn belastende Sachentscheidung sei, die ohne jede Rechtsgrundlage erfolgt sei. Eine Bewerbung für ein Richteramt müsse nach den Wertungen des Grundgesetzes stets das dafür vorgesehene Verfahren bis zum Ende durchlaufen und dürfe nicht durch unzuständige Exekutivstellen vorher in den „Papierkorb geworfen“ werden. Diese Rechtsverweigerung führe dazu, dass gegen die Herausnahme trotz § 44a VwGO im Klagewege vorgegangen werden könne. Die erfolgte Handhabung reduziere den Status des Richters auf den eines Beamten. „Mit diesem Verständnis“ seien (auch) alle Mitglieder der zur Entscheidung berufenen Kammer Beamte und zwar „allein nach Ministers Gnaden“. Das Vorgehen sei zudem europarechtswidrig.
10
Der Kläger beantragt wörtlich,
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unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 14.11.17 festzustellen, dass die Herausnahme seiner Bewerbung, die Gegenstand des Besetzungsberichts vom 26.10.16 gewesen ist, durch den Präsidenten des rechtswidrig gewesen ist.
12
Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
14
Er verweist auf seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid und führt darüber hinaus aus, dass der Zulässigkeit der Klage entgegenstehen könnte, dass der Kläger sich gegen die Stellenbesetzungsentscheidung nicht gewandt habe.
15
...
16
Ausweislich des Wortlautes seines Klageantrages und der in der mündlichen Verhandlung überreichten „2. Erklärung zu Protokoll“ richtet sich der Kläger lediglich gegen die „Herausnahme“ seiner Bewerbung durch den Präsidenten des aus dem Bewerbungsverfahren. Allerdings ist der Klageantrag nach § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) der Auslegung entsprechend §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches zugänglich. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Der Kläger ist zwar gerichtsprozesserfahren – so verwies er in seinem Befangenheitsantrag vom 19.11.18 darauf, dass er zum damaligen Zeitpunkt Kläger in elf Verfahren aus dem Sachgebiet des Rechts der Richter sei. Dennoch ist jedenfalls der Antrag eines anwaltlich nicht vertretenen Klägers, wenn auch nicht der Umdeutung, so doch der Auslegung zugänglich. Aus dem Antrag des Klägers und seinem diesbezüglichen Vortrag folgt unzweifelhaft, dass der Kläger sich durch die Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren beschwert fühlt und er sich gegen diese Beschwer wenden möchte. Die Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren trat jedoch erst mit dem Vorschlag des Ministers der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz gegenüber dem Richterwahlausschuss ein, so dass der Klageantrag entsprechend zu verstehen ist.
17
Unabhängig davon, ob die Klage bereits unzulässig ist, da der Kläger sich gegen die einzelne Verfahrensschritte als nicht angreifbare Verfahrenshandlung wendet, obgleich er gegen die Auswahlentscheidung Rechtsbehelfe nicht eingelegt hat, ist die Klage jedenfalls unbegründet.
18
Der Kläger ist durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung nicht in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg (VerfBbg) verletzt worden.
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Die Nichtberücksichtigung war vielmehr rechtmäßig. Bei einer an Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 VerfBbg zu messenden Auswahlentscheidung kann der Dienstherr den Kreis der Bewerber im Rahmen der ihm zustehenden Personal- und Organisationshoheit einschränken. Hierzu zählt die Vorprägung der Auswahlentscheidung durch das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle. Mit dem Anforderungsprofil können Mindestanforderungen aufgestellt werden, die ein Bewerber erfüllen muss, um in die Auswahlentscheidung überhaupt einbezogen zu werden. Denn die Schaffung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher – der Leistungsauswahl vorgelagert – auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.10.07 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rn. 16 ff. m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.03.19 - OVG 4 S 11.19 -, juris Rn. 5). Einschränkungen des Bewerberkreises stehen dann im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind (BVerwG, Urteil vom 28.10.04 -2 C 23/03 -, juris Rn. 16; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.07.18 - 1 B 612/8 -, juris Rn. 63).
Vor diesem Hintergrund ist, wie von der Kammer bereits im Beschluss vom 30.07.19 (Aktenzeichen VG 11 L 506/19) ausgeführt wurde, die Einschränkung des Bewerberkreises für Vorsitzende Richter am auf Bewerber die die in Abschnitt III AnforderungsAV aufgestellten Anforderungen erfüllen nicht zu beanstanden.
Nach Abschnitt III AnforderungsAV müssen in und Bewerberinnen und Bewerber für das Amt eines Vorsitzenden Richters am nach Maßgabe der Allgemeinen Verfügung über die Erprobung für Beförderungsämter (ErprobungsAV) vom 26.11.07 (JMBl. S. 183) erprobt sein.
Nach Abschnitt A Nr. 1 ErprobungsAV wird die allgemeine Eignung für ein Richteramt der Besoldungsgruppe R 2 durch eine regelmäßig neunmonatige Erprobung in einem Spruchkörper eines oberen Landesgerichts festgestellt. Als gleichwertig kann auch eine zweijährige Tätigkeit als Mitarbeiter bei dem Bundesverfassungsgericht, einem Landesverfassungsgericht oder Verfassungsgerichtshof, einem obersten Bundesgericht, dem Bundesministerium der Justiz, dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales, dem Ministerium der Justiz oder der Bundesanwaltschaft als gleichwertig anerkannt werden. Es können daneben im Einzelfall unter Beteiligung des entsendenden Obergerichtspräsidenten oder Generalstaatsanwalts Tätigkeiten bei anderen Gerichten oder Behörden als geleichwertig anerkannt werden, Abschnitt A Nr. 2 ErprobungsAV.
An der Rechtmäßigkeit dieser Vorgaben besteht kein Zweifel. Der Kläger dringt nicht mit dem Einwand durch, für seinen Ausschluss aus dem Bewerberkreis bedürfe es einer spezialgesetzlichen Regelung.
Zwar verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Es muss sich dabei um Regelungen handeln, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.15 - 2 BvR 1322/12 -, jurisRn. 52, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.03.19 - OVG 4 S 11.19 -, juris Rn. 11). Es gibt jedoch keinen allgemeinen hergebrachten Grundsatz des Inhalts, dass alle Bereiche des Rechts der Richter einem allgemeinen Vorbehalt des Parlamentsgesetzes unterliegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 2 B 14/15 -, juris Rn. 13). Anders als etwa bei Vorschriften zum zulässigen Einstellungshöchstalter, die ältere Bewerber regelmäßig ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gänzlich vom Zugang zum Richteramt ausschließen (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 68), ist die hier inmitten stehende Verwaltungspraxis, nur bereits erprobte Bewerber in die Auswahlentscheidung für das erste richterliche Beförderungsamt einzubeziehen, lediglich eine am Leistungsgrundsatz orientierte Ausprägung der Personalsteuerung. Diese hat zwar Einfluss auf die Beförderungschancen von Richtern, betrifft aber nicht in gleicher Weise die Grundlagen des Richterverhältnisses (siehe zur Nichtbeanstandung einer vergleichbaren Verwaltungsvorschrift BVerfG, Beschluss vom 22.06.06 - 2 BvR 957/05 -, juris Rn. 7 f.). Zwar führt eine Beförderung zu einer Änderung des Statusamtes und zugleich zu einer höheren Besoldung. Allerdings ist das Endgrundgehalt eines (nicht beförderten) nach R 1 BbgBesO besoldeten Richters höher als das eines Beamten des höheren Dienstes, der regelmäßig von einer Besoldung in der Besoldungsgruppe A 13 ausgehend in der Mehrzahl der Fälle maximal bis in ein nach der Besoldungsgruppe A 15 besoldetes Amt befördert wird. Diese Ausgestaltung der Besoldungsordnung für Richter trägt dem Umstand Rechnung, dass regulär übliche Beförderungen faktisch automatisch erfolgen. Auch der vom Kläger in einem anderen Verfahren geführte Verweis auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Vergabe von Studienplätzen in grundständigen Massenstudiengängen, für die die Auswahlkriterien gesetzlich geregelt werden müssen, wenn diese Studiengänge die Grundlage für das Studium zu einem weit gesteckten Berufsfeld bilden (BVerfG, Urteil vom 19.12.17 - 1 BvL 3/14 -, juris Rn. 119), führt zu keinem anderen Ergebnis; bei der Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 geht es insbesondere nicht um den Zugang zum Richteramt. Daneben hat das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass für spezialisierte Studiengänge im Rahmen eines spezifischen Lehr- und Forschungsprofils anderes gelten mag. Im Übrigen geht es bei der in Rede stehenden Erprobungsanforderung ohnehin nicht um die freie Berufswahl oder den Zugang zu einem Beruf, sondern lediglich um den Zugang zu einem Beförderungsamt.
Die Voraussetzung der Erprobung für das angestrebte Amt ist frei von sachfremden Erwägungen und eindeutig am Leistungsgrundsatz orientiert (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.09.19 - OVG 4 S 55.19 -; VG Potsdam, Beschluss vom 30.07.19 - VG 11 L 506/19 - m.w.N., Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Auflg. 2018, 19. Kapitel Rn. 1 m.w.N.). Insbesondere ist sie geeignet, für Richter unterschiedlicher, die sich um ein Beförderungsamt bewerben, einen möglichst einheitlichen und objektiven Vergleichsmaßstab für die vorzunehmende Bewerberauswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erzielen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, zitiert nach BVerwG, Urteil vom 04.11.1976 - II C 59.73 -, juris Rn. 8). Der Ansatz des Klägers, der insoweit offenbar allein auf die Beurteilungen der Leistung, Befähigung und Eignung des Stellenbewerbers aufgrund seiner Tätigkeit bei „seinem“ durch dessen Präsidenten abstellen will, dürfte dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit nicht in gleichem Maße gerecht werden. Insoweit entspricht das Erprobungserfordernis dem Gleichbehandlungsgebot und auch der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Ob es daneben auch andere, vielleicht sogar zweckmäßigere oder bessere, mit dem Leistungsgrundsatz ebenfalls im Einklang stehende Auswahlmöglichkeiten gibt, ist für die gerichtliche Entscheidung unerheblich. Denn es liegt grundsätzlich im Ermessen des Dienstherrn, zwischen mehreren möglichen und dem Leistungsgrundsatz Rechnung tragenden Auswahlmethoden zu entscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.1976 - II C 59.73 -, juris Rn. 25).
20
Eine damit erforderliche Erprobung oder eine einer Erprobung vergleichbare Tätigkeit liegt in der Person des Klägers nicht vor. Die Einwände des Klägers gegen das Erfordernis einer (Ersatz-)Erprobung für das Amt eines Vorsitzenden Richters am nach den Regelungen der AnforderungsAV und der ErprobungsAV greifen nicht durch. Die Ansicht, die Erprobung sei nicht zwingend, folgt nicht aus dem Vorbehalt „sofern diese eine Erprobung vorsieht“ in der AnforderungsAV. Es heißt in Abschnitt III Abs. 2 Satz 1 AnforderungsAV: „Bewerber um ein höherwertiges Amt müssen nach Maßgabe der ErprobungsAV erprobt sein, sofern diese eine Erprobung vorsieht.“ Danach sind die Anordnungen der ErprobungsAV ohne Ausnahme maßgeblich. Gemäß Abschnitt A Nr. 1 und 2 ErprobungsAV wird die allgemeine Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 durch eine Erprobung bzw. eine als gleichwertig anerkannte Tätigkeit festgestellt. Für das vom Kläger angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters am (Besoldungsgruppe R 2) lässt die ErprobungsAV keine Ausnahme zu. Die Rechtsauffassung des Klägers, wie sie bereits in einem anderen Verfahren geäußert wurde, eine Erprobung sei allein in den – hier nicht einschlägigen – Fallgruppen der Nummern 4 und 5 ErprobungsAV zwingend, ist nicht nachvollziehbar. Im Gegenteil wird für die dort genannten Fallgruppen zwar eine Modifizierung des Erprobungserfordernisses vorgenommen. Demgegenüber differenziert Nr. 1 ErprobungsAV lediglich bei der Länge der vorgeschriebenen Erprobung, die regelmäßig neun Monate, ausnahmsweise weniger, jedoch mindestens sechs Monate oder aber bis zu zwölf Monate beträgt. An die Stelle der Erprobung kann gemäß Nr. 2 ErprobungsAV eine andere zweijährige Tätigkeit bei bestimmten Institutionen treten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.09.19 - OVG 4 S 55.19 -, EA Seite 3 f.).
Beamtenrecht/ Übersicht

Konkurrentenschutz
Bewerbungsverfahrensanspruch
Grundlage: BestenausleseKonkurrenz nach Art. 33 II GG gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbote Beförderungsplanstelle Dienst in höherwertiger Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip / Art. 33 II GG Beurteilung als Grundlage Ausschreibung/ Anforderungsprofil Hochschulrecht / Professur Konkurrenz um Richterstelle § 9 BBG (und AGG) Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Ausschreibung/ Anforderungsprofil Bewerbungsfrist Auswahl- / Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Abbruch des Auswahlverfahrens Mitteilung von Ablehnung
Was tun im Streitfall? Akteneinsichtsrecht Überprüfung ist eilig Widerspruch und/oder Klage Eilverfahren im Beförderungsstreit Der / die Beigeladene
Weitere Informationen Schadensersatz Rechtsprechung Bundeslaufbahnverordnung
Richterrecht Richterdienstrecht Einstellung als Richter auf Probe Ernennung Richter auf Lebenszeit BVerfG 20.09.16: Beförderung OVG Lüneburg 10.12.15 VG Karlsruhe 19.06.15


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